关于第28586982号“跳 5”商标无效宣告请求裁定书

申请人：箭牌糖类有限公司
委托代理人：永新专利商标代理有限公司
被申请人：揭阳空港经济区艾默生食品厂

申请人于2019年07月03日对第28586982号“跳 5”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
1、争议商标与申请人的第16771488号“5”商标、第11121753号“5”商标、第6064387号“5”商标、第6064388号“5”商标、第6064389号“5”商标、第10957708号“EVOLUTION 5”商标、第11100383号“5”商标、第11309154号“5”商标、第16771484号“5及图”商标、第16771485号“5及图”商标、第16771486号“5及图”商标、第16771487号“5及图”商标（以下统称引证商标）已构成使用在类似商品上的近似商标。
2、申请人对“5”系列美术作品享有在先著作权，争议商标的注册使用侵犯了申请人的在先著作权。
3、争议商标有违诚实信用原则，以不正当手段模仿他人商标。
4、争议商标的注册使用会导致市场混乱，并造成不良的社会影响。
综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：（以光盘形式提交）
1、申请人商标注册情况；
2、在先案例异议决定书；
3、申请人“5”系列商标使用及宣传证据等；
4、申请人商标许可使用备案通知书；
5、被申请人商标注册情况；
6、申请人“5”系列商品包装设计版权登记等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年1月9日提出注册申请，2018年12月7日核准注册，核定使用在第30类糖果等商品上。
2、至本案审理时引证商标均为有效在先注册商标，商标注册人是本案申请人，分别核准使用在第30类糖果等商品上。
以上事实有商标档案在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期为2018年12月7日，故实体问题应适用2013年《商标法》，本案相关程序问题适用2019年《商标法》。
我局认为，鉴于《商标法》第七条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其它具体条款之中，故依据当事人的申请理由及在案证据，本案的焦点问题为：
1、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案争议商标由中文“跳”及数字“5”组合构成，完整包含引证商标显著识别文字“5”，已构成近似。争议商标核定使用的糖果等商品与引证商标核定使用的糖果等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标共存于市场，易引起消费者的混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2、争议商标的注册是否侵犯申请人的在先著作权，从而违反2013年《商标法》第三十二条的规定。
著作权作为在先权利被保护是通常要求系争商标与他人在先享有著作权的美术作品构成高度近似。本案争议商标由普通字体的中文及数字组合构成，与申请人主张享有著作权的“5”系列标识整体表现形式及整体视觉效果等方面区别明显，故争议商标的注册使用未违反2013年《商标法》第三十二条的规定。
另，申请人称争议商标的注册使用违反了2013年《商标法》第四条、第十条第一款第（七）、（八）项、第四十四条第一款的规定，因缺乏事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:徐杭
郭京平
王曌伟

2020年05月08日